A negativa de cobertura à cirurgia fetal é abusiva nos termos legislação brasileira, notadamente do Código de Defesa do Consumidor, posto que o plano de saúde não pode colocar em risco o próprio objeto do contrato que é justamente assegurar a preservação da vida e da saúde de seus beneficiários.

Por: Adriana Maia Marques

Atualmente, uma das questões mais controvertidas no direito à saúde é se o convênio médico tem o dever legal de cobrir a cirurgia fetal intrauterina. Nesse contexto, cumpre inicialmente esclarecer que na legislação brasileira, o feto, desde a concepção, é considerado um sujeito de direitos, tendo garantido, dentre outros, o direito à saúde.

No Brasil, a cirurgia fetal é uma realidade e muitos bebês já foram salvos graças a esta técnica. Com efeito, muitas doenças podem ser percebidas ainda no pré-natal, como exemplo, anencefalia, espinha bífida, hidrocefalia, problemas torácicos, tumores de pulmão, entre muitos outros casos. E, devido ao avanço da medicina, a terapêutica contra estas patologias pode iniciar ainda no útero, por meio de procedimento cirúrgico.

Não raras vezes, a cobertura da cirurgia uterina é negada pelo plano de saúde sob os seguintes motivos: falta de previsão no Rol de Procedimentos da ANS, exclusão contratual ou necessidade de cumprimento de carência. 

Contudo, caso a cirurgia seja considerada urgente e imprescindível para salvar problemas futuros relacionados a saúde do bebê, o convênio médico ou o seguro saúde deve garantir o custeio do procedimento, vez que faz parte do pré-natal cuja finalidade é a de proteger a integridade física e bem-estar do feto e da mãe.

Nesse sentir, a negativa de cobertura à cirurgia fetal é abusiva nos termos legislação brasileira, notadamente do Código de Defesa do Consumidor, posto que o plano de saúde não pode colocar em risco o próprio objeto do contrato, que é justamente assegurar a preservação da vida e da saúde de seus beneficiários a fim de preservar os princípios da dignidade da pessoa humana e a função social do contrato.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao enfrentar o tema, tem entendido que, além de ser um dever contratual, a negativa de cobertura para cirurgia fetal configura restrição de direito fundamental inerente ao contrato firmado entre o consumidor e a empresa de saúde. Vale colacionar:

“Serviços médicos e hospitalares. Diagnóstico de má formação fetal. Prescrição médica positiva à intervenção cirúrgica (cirurgia intrauterina corretora de mielomeningocele – Síndrome de Arnold Chiari II). Negativa de cobertura. Abusividade manifesta. Irrelevância de o procedimento não constar no rol da ANS. Listagem que serve de mera orientação, sem nenhum conteúdo numerus clausus. Exclusão de cobertura que não convalesce, sob pena de implicar na concreta inutilidade do negócio protetivo. 

Necessidade de preservação da saúde da paciente e do nascituro. Evidenciado o desequilíbrio contratual no exercício abusivo do direito por força da desigualdade material de poder. Prestadora que confunde boa-fé com interesse próprio. Menoscabo com o consumidor. Quebra do dever de lealdade.

Interpretação que fere a boa-fé objetiva e contrapõe se à função social do contrato (arts. 421 e 422 do Cód. Civil). Incidência dos arts. 4º, “caput”, 7º, 46, 47 e 51, IV, do CDC. Cobertura devida.

Apelação digital n.º 1013762-48.2014.8.26.0011, 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Relator: Romulo Russo, DJ 08/11/2016”

Cabe ainda mencionar que a cirurgia dentro do útero pode evitar problemas futuros dos bebês e, por consequência, gerará menos gastos ao plano de saúde que não terá de arcar com o tratamento médico após o nascimento. E o melhor, a cirurgia fetal, quando indicada, possibilita a preservação da vida com saúde e dignidade da criança, um direito constitucional resguardado desde a concepção.

Portanto, se houver indicação médica que justifique a cirurgia fetal, a fim de evitar futuros prejuízos à saúde do feto, o custeio e cobertura deve ser garantido pelo plano de saúde.

Já é pacífico o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reconhece a obrigação de uma operadora de plano de saúde em custear integralmente a realização de cirurgia plástica reparadora para a retirada do excesso de pele decorrente de cirurgia bariátrica.

Por: Caio Henrique Sampaio Fernandes

Já é pacífico o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reconhece a obrigação de uma operadora de plano de saúde em custear integralmente a realização de cirurgia plástica reparadora para a retirada do excesso de pele decorrente de cirurgia bariátrica (redução do estômago), desde que prescrita pela equipe médica, sob o fundamento de que o referido procedimento faz parte do tratamento da obesidade.

Ocorre que, muitos consumidores não sabem que o poder judiciário vem entendendo, em recentes decisões, que a realização de cirurgia plástica reparadora para retirada do excesso de pele não precisa ser, necessariamente, em decorrência da cirurgia bariátrica.

Com isso, devido aos inúmeros tipos de dietas existentes, a qualidade dos tratamentos nutricionais visando à mudança dos hábitos alimentares, ao aumento da procura da prática de exercícios físicos pelos brasileiros, em especial os paulistanos, tudo isso alinhado, fez com que a população obesa conseguisse uma redução de peso significativa, sem que houvesse a necessidade de uma intervenção cirúrgica para redução do estômago.

No entanto, mesmo que a redução de peso seja em decorrência de um tratamento nutricional e físico, ainda assim, devido a significativa perda de peso, o paciente ganha um excesso de pele, no abdômen, nos braços, nas mamas, nas coxas, sendo indicado pelo médico, como extensão do tratamento de emagrecimento, a cirurgia plástica reparadora, a fim de que não haja desproporcionalidade entre pele, gordura e músculo, evitando assim, futuros problemas clínicos e psíquicos.

Todavia, o segurado ao procurar sua seguradora para que autorize o procedimento para retirada do excesso de tecido epitelial, recebe a negativa para tal procedimento, sob o fundamento de exclusão contratual, pois entende a seguradora que a referida cirurgia possui caráter estético.

Felizmente, não é esse o entendimento dos nossos julgadores, podemos citar como exemplo, o processo n° 0014779-10.2012.8.26.0011 da 2ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros, SP, o caso refere-se a uma paciente segurada que conseguiu perder 40 quilos através de um tratamento nutricional, no período de um ano, sem que houvesse a necessidade da cirurgia bariátrica. No entanto, em decorrência do seu tratamento de emagrecimento, houve um significativo excesso de pele, causando inúmeros transtornos físicos e psíquicos para a paciente segurada.

Sendo assim, com a devida prescrição médica, a paciente segurada procurou sua operadora para que fosse autorizado o procedimento de retirada do excesso de pele, todavia, a seguradora não autorizou o procedimento, sob a alegação de ser uma cirurgia plástica de caráter estético, possuindo assim exclusão contratual.

Contudo, a julgadora entendeu que se o médico indicou o procedimento, não cabe a operadora decidir se a cirurgia é adequada ou não, conforme se observa do trecho abaixo retirado da decisão do caso em comento:

“(…) Porém, se o médico indicou o procedimento cirúrgico após a análise detalhada do caso da autora, não pode o convênio decidir que ela não é adequada ao caso em tela, e que se trata de tratamento estético, quando, na verdade não o é. Ora, embora haja regras, é sabido que cada caso deve ser analisado individualmente, não havendo fórmulas matemáticas no tratamento médico. Por tal razão, a escolha do tratamento é do médico e tão somente dele.(…)”

Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que diante de reiteradas decisões, e com o objetivo de uniformizar o entendimento do Tribunal Paulista, editou a Súmula 97: “Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.”

Nesse sentido, pondera o Código de Ética Médica, no Artigo 16, que prevê: “Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital, ou instituição pública, ou privada poderá limitar a escolha por parte do médico dos meios a serem postos em prática para estabelecimento do diagnóstico e para execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente”.

Desse modo, o consumidor se sente mais seguro em buscar um tratamento nutricional, com acompanhamento médico, pois sabe que o judiciário está do seu lado, caso haja alguma negativa que prejudique seu tratamento de emagrecimento.

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Pode-se concluir que existindo uma significativa redução de peso, seja através de tratamento nutricional ou cirurgia bariátrica (redução de estomago), que necessite de um procedimento para retirada do excesso de pele, qualquer cláusula que exclua essa técnica que decorre do tratamento de obesidade, sob a alegação de se tratar de uma cirurgia plástica de caráter estético, é abusiva, vez que impede que o contrato atinja a finalidade a que se destina.